Arbetsdomstolen skrapar på ytan och använder inte den kunskap som finns om lönediskriminering. Därmed får marknaden avgöra allt, skriver Eva Schömer och Lena Svenaeus.

Sedan Vision förlorat målet om lönediskriminering mot ett vårdföretag diskuteras om det överhuvudtaget går att vinna sådana mål i Arbetsdomstolen. JämO lyckades en gång. I december 1995 dömdes Kumla kommun att betala skadestånd till en kvinnlig ekonom. Men efter 1995 har ingen, bortsett från en halv seger i Karlskogamålet 1996, vunnit något sådant mål. Om Kumlamålet drivits i dag hade chanserna till framgång varit minimala. Vi vill beskriva hur det går till när AD i missriktad omsorg om affärsledningsrätten undviker att pröva om en lön är könsdiskriminerande.

En sak som inte sägs i klartext men som tillmäts stor betydelse är fackets agerande. I Kumlatvisten vägrade Akademikerförbundet SSR att träffa avtal om kvinnans lön. I Visions tvist kritiserade det lokala facket lönesättningen men utnyttjade inte kollektivavtalets möjlighet att förhandla i frågan om processen med löneöversyn skötts korrekt. I övrigt är målen ganska lika.

En man rekryteras och får mycket högre lön än en kvinna med samma typ av arbete. Arbetsgivaren blåser upp mannens kompetens och osynliggör kvinnans. En tre dagars utbildning i ett dokumentationssystem framställs som något verksamheten står och faller med. Att sitta i en samrådsgrupp blir en jättemerit och att vara IT-ansvarig slår det mesta. Plötsligt beskrivs kvinnan som en medelmåtta och mannen som en stjärna. Löneskillnaden påstås bero på marknad, kollektivavtal och mannens högre prestation.

I Kumlamålet underkändes marknadsargumentet trots att mannen enligt kommunen var den ende sökande med rätt kompetens, eftersom kravprofilen var ”anmärkningsvärt otydlig”. Den gav alltför vida ramar ”för dem som skulle hitta rätt person att göra egna tolkningar”.  I Kumlamålet tillämpas EU-domstolens definition av marknad korrekt. Domstolen ska ta ställning till ”om, och i så fall i vilken grad, bristen på sökande till en anställning och behovet av att intressera sökande genom att erbjuda högre lön än andra anställda med likvärdiga arbeten får, kan utgöra en sakligt motiverad ekonomisk grund för en löneskillnad”. Domstolen ska tillämpa proportionalitetsprincipen, det vill säga bedöma om det var nödvändigt att betala den högre lönen för att få arbetet utfört.

På vårdföretaget var det 92 sökande till tjänsten men domstolen granskade inte rekryteringsprocessen. I detta mål – och i alla förlorade mål dessförinnan – har ordet marknad blivit liktydigt med att arbetsgivarens beslut om lön till mannen ter sig rimligt och normalt. Det räcker för att Arbetsdomstolen ska anse att löneskillnaden inte har med kön att göra.

Varje gång en lön sätts har arbetsgivaren en skyldighet att kontrollera likalöneprincipen. Lönediskrimineringsförbudet lägger inga hinder i vägen för en arbetsgivare att välja vem han eller hon vill anställa, inte heller för att betala den lön som begärs. Det Arbetsdomstolen bortser från är att arbetsgivaren måste ta konsekvenserna av sitt beslut.

Att mannens lön går att motivera är inget bevis för att kvinnans lägre lön saknar samband med kön. Det är hennes lön som ska granskas.

I Kumlamålet insåg domstolen att det finns en lönemarknad för män och en annan för kvinnor. Man förmådde också se genom könsschablonerna. Den lågmälda kvinnliga ekonomen var inte sämre presterande därför att hon saknade mannens förmåga att tala för sig. Domskälen i Kumladomen är på arton sidor att jämföra med Visionsdomens sex. Att skriva långt är i sig ingen merit men här säger jämförelsen något om ambitionsnivå och kvalitet. I Kumlamålet prövas i grunden arbetsgivarens bevisning om marknad, lönepolicy och prestation. Ingenting håller. I Visionsmålet skrapar man på ytan och godtar hela paketet. Det finns i dag både stor kunskap och omfattande forskning om hur diskriminering uppstår och vidmakthålls. Tyvärr är det sällan den kunskapen kommer fram i mål om diskriminering.

Någonstans efter Kumla och Karlskoga stängde Arbetsdomstolen domstolsvägen. Tyvärr ser det ut som om domstolen gör allt för att hålla mål om lönediskriminering ifrån sig. Men arbetet för att bekämpa lönediskriminering måste också innehålla reella möjligheter till rättslig prövning. Vi ser ett spel för gallerierna där en korrekt tillämpning av EU-rätten har ersatts av en lovsång till marknadskrafter.

 

Eva Schömer
docent i rättssociologi, Lunds universitet
Lena Svenaeus
Jämo 1992–2000, doktorand i rättssociologi, Lunds universitetschöersvenaeus