EU-rätten gör det omöjligt att ge företag utan vinstsyfte förtur i offentliga upphandlingar.


Den uppfattningen hävdade Andrea Sundstrand, doktor i juridik, vid ett seminarium som Almega arrangerade i Stockholm i dag, tisdag.

I ett förord till Sundstrands rapport anser Almega att LO:s förslag om icke vinstsyftande så kallade samhällsbolag i välfärden därmed faller och kan avföras från debatten.

– Det är dags att skifta fokus, sa Ulf Lindberg, näringspolitisk chef vid Almega, när han inledde seminariet. Vår opinionsundersökning visar att vinstfrågan inte är viktig för svenska folket. Viktigast är att de som levererar välfärdstjänster har rätt kompetens.

Andrea Sundstrand har anlitats av Almega för att besvara en juridiskt inte helt enkel fråga, nämligen om EU-rätten och svensk rätt medger positiv särbehandling av företag utan vinstsyfte i offentlig upphandling av välfärdstjänster. Det sker uttryckligen mot bakgrund av att Ardalan Shekarabi, tidigare SSU-ordförande, sedan flera år doktorand i upphandlingsrätt vid Uppsala universitet, i höstas kom fram till att EU-rätten inte alls lägger hinder i vägen för att vinstdrivna företag motas ut från vård, omsorg och skola.

– Och eftersom jag har en annan uppfattning antog jag uppdraget, sa Andrea Sundstrand.

I långa stycken ger Ardalan Shekarabi och Andrea Sundstrand samma bild av vad EU-rätten säger om offentlig upphandling. Men i fråga om hur rättspraxis ska tolkas går uppfattningarna isär.

I centrum står EU-domstolens dom i det så kallade Sodemarefallet. En italiensk region ställde upp villkor som gjorde att bara företag utan vinstintresse kunde få ersättning från det allmänna för att driva äldreomsorg. Och det godkände EU-domstolen.

Domen är mer eller mindre obegriplig, enligt Andrea Sundstrand, som brottades med den redan under sina år som jurist på Nämnden för offentlig upphandling.

– Men den handlar inte om offentlig upphandling, utan om en ersättning som betalades ut först efter att företagen fått ett visst tillstånd. Det handlade alltså inte om ett köp av äldreomsorg.

Ardalan Shekarabi anser däremot att domen är klar.

– Domstolen är mycket förstående till Italiens skepsis mot vinst i välfärden, sa Ardalan Shekarabi, som läste högt ur domen.

– Italien hävdade att icke-vinst-villkoret var det lämpligaste medlet för att uppnå de uteslutande sociala målsättningarna för äldreomsorgen. Och domstolen köper det.

Meningarna går isär även om senare praxis inom EU. Det gäller till exempel en dom där Oslo kommun fick grönt ljus för att kommunen bara vände sig till ideella organisationer när den köpte barnomsorg, och uteslöt kommersiella aktörer. Ardalan tar fallet som ännu ett bevis på EU:s och EES-organens förstående hållning till vinstskepsis i medlemsländerna. Andrea Sundstrand anser att utslaget från ESA (som är en motsvarighet till EU-domstolen i EES-länderna) i det här fallet bygger på ett tankefel, och att den norska förordningen om offentlig upphandling strider mot EES-rätten.

Vid seminariet deltog också Ellen Hausel Heidal, avdelningsdirektör vid Konkurrensverket, och Åsa Edman, huvudsekreterare i en statlig utredning om offentlig upphandling, som snart lämnar sitt slutbetänkande. De instämde i Andrea Sundströms slutsats att EU-rätten hindrar positiv särbehandling av icke vinstdrivande företag inom offentlig upphandling.

– Däremot kan kommuner och landsting bestämma att vissa tjänster inte ska upphandlas, sa Ellen Hausel Heidal. Hur man gör är i slutändan ett politiskt beslut, inte ett juridiskt.

De juridiska experterna kunde enas om att offentligt finansierad välfärd organiseras i många olika former inom EU-länderna, där kyrkan och andra ideella organisationer spelar stor roll – och att EU har visat stor respekt för den mångfalden.

Och om det är svårt eller omöjligt att stoppa vinstdrivande företag inom just offentlig upphandling, så finns det andra sätt att organisera välfärden, exempelvis det svenska skolpengsystemet och olika tillståndssystem där brukarna får välja bland företag som uppfyller vissa grundkrav.

Claes-Mikael Jonsson, jurist vid LO och en av författarna till LO:s förslag om hur vinstintressena i välfärden ska begränsas, är övertygad om att LO-förslaget ryms inom EU-reglerna.

– Vi har betonat att utländska och svenska företag ska behandlas lika, så som EU-rätten kräver.

Claes-Mikael Jonsson reagerar mot att Almega använder juridiska resonemang för att avföra LO-förslaget, och hela frågan om vinst i välfärden, från debatten.

– Det är synd och skam att Almega gör juridik av ett område som är så politiskt till sin natur.